Como o tema é de interesse de gestores e administradores, partimos do pressuposto que o mesmo seja de modo geral, bem conhecido. Nesse sentido, quem é sócio ou titular de microempresa ou EPP, tributada no regime simplificado, o Simples, sabe o quanto é injusta a cobrança do DIFAL/ICMS. Entretanto, após exame de inúmeros casos no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e também de outros tribunais, observamos que todos são perfeitamente uniformes entre si, quanto a manutenção do imposto a maior. Tomando isso por base, a questão estaria definida nas Cortes e seria normal aceitar o decidido, suportando o prejuízo. Entretanto, apesar dessa unanimidade nos tribunais regionais, o caso foi reaberto pelo Supremo Tribunal Federal, só que agora invertendo em favor dos contribuintes. Não foi concluído o julgamento, mas ao suspender o processo, o mesmo já contava com quatro votos favoráveis aos contribuintes e apenas um em contrário. Com mais dois, forma-se a maioria. Há razões para otimismo porque a tendência no STF é pela derrubada da tese que favorece os Estados. O STF, examinando o mérito da cobrança, se posiciona em direção oposta a dos magistrados estaduais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Sendo o DIFAL, ou “diferencial de alíquotas” um plus tarifário aplicado no ingresso de mercadorias/serviços em circulação de um Estado para outro, observada a alíquota interna e a interestadual, sua imposição necessariamente deve estar limitada pela Constituição, já que a Carta prevê a cobrança apenas de mercadorias/serviços a consumidor final.
Ocorre que a Lei Complementar 128/08, mesmo em afronta a Constituição, criou a obrigação das empresas do Simples, serem compelidas a pagarem por “antecipação”, o ICMS nas operações interestaduais. Ou seja, determinou que a “diferença de alíquota” (DIFAL), seja recolhida previamente. O problema está em que essa antecipação, não se trata de antecipação. Se trata de imposição tributária definitiva. Se antecipação fosse, por óbvio, haveria resgate ou compensação no devido momento ou seu desembolso. Porém, isso não ocorre para as empresas do Simples, nesse sentido se igualando aquelas no regime de “lucro presumido”. Elas efetivamente operam em prejuízo, pois que antecipam a DIFAL e ficam impedidas de reaverem o que pagaram, pois lhes é vedado descontarem créditos tributários, conforme está no artigo 23 da LC 123/0. De fato, há proibição em se creditarem pelas operações tributárias realizadas. Assim, não se trata de antecipação, mas de efetiva tributação em duplicidade, ou um autêntico “bis in idem”. Somado a isto, em alguns estados ocorre maior prejuízo ao contribuinte com a absurda imposição da margem de valor agregado, onerando ainda mais a carga fiscal. Com base nisso, resta muito claro que a antecipação do DIFAL, para as tributadas no Simples, é afrontosa a Constituição Federal, pois quebra o favorecimento a elas concedido. Há ainda um outro aspecto, a nosso ver não tão prioritário, mas que demonstra uma sistemática prática nociva aos interesses das empresas, que é a imposição de recolhimento descentralizado de tributos, como é o caso da DIFAL. O recolhimento em guia única, é benefício que facilita, desburocratiza e desonera o contribuinte. A sistemática da antecipação viola esse regime e provoca ônus financeiro, ferindo o artigo 146 da CF/88, que instituiu o regime centralizado e favorecido. Com base nisso, a “antecipação” do ICMS prevista no artigo 13, parágrafo 1º, “g”, 2, da LC 123/06, não há como não se ter por inconstitucional.
Em conclusão, uma vez que há positiva tendência do STF em barrar definitivamente a cobrança da DIFAL no Simples, está aberta a possibilidade das empresas nesse regime tributário em recuperar prejuízos sofridos. Essa recuperação, a ver como se estabelecerá a decisão do STF, poderá se estender inclusive pelos últimos cinco anos passados. Acrescentamos que mesmo aquelas que tiveram derrota em ações judiciais anteriores, dentro de um certo período, ainda poderão ingressar com pedido rescisório dos julgados, cuidando-se, claro, conforme exposto, do conteúdo decisório em votação final no STF. Assim, mesmo que os Tribunais estaduais não reconheçam o direito neste momento, com as devidas cautelas processuais, deve-se pleitear desde logo o benefício.
Paulo L M Zoccoli
Advogado de Zoccoli Advogados SS