Diz a Lei Complementar 123/2006, e no artigo 6º, parágrafo 2º, I, da Resolução CGSN 94/2011, que as ME e EPP que tiverem débitos tributários  com quaisquer dos entes federativos – União, estados, Distrito Federal e municípios – deverão regularizá-los sob pena de exclusão do regime tributário Simples Nacional, previsão disposta nos artigo 17, V.

Existem enfrentamentos jurídicos a superar quando a própria lei ordinária determina que a ocorrência de débitos tributários autoriza a exclusão do regime simplificado. Já são muitos os casos onde ocorreu essa lamentável perda e os prejuízos foram irreversíveis.  Em 2016 foram excluídas do regime por esse motivo, um total de 375.160 empresas. Dados constantes do site da Receita Federal.

É notório que a carga tributária nacional é a maior do mundo, considerado o valor pago e o retorno em serviços e bens disponibilizados pelo Poder Público. Por outro lado, a instituição do regime simplificado não é favor, mas norma contida na Constituição de 1988 que tem que ser respeitada. Igualmente notório que nos últimos anos a economia sucumbiu a maior recessão da história recente. Contraditoriamente, a arrecadação aumenta  ano a ano, mas a economia não. É por demais lógico que a carga tributária avança sobre o sistema produtivo e não sobre os excedentes, pois não os há na generalidade. Trazendo esse quadro para a ME e EPP, no Simples,  se tem a seguinte realidade: o devedor tributário numa economia fraca impossibilitado de  pagar em dia seus tributos, em face da dívida, ainda deve perder a condição legal  favorecida, ficando sujeito a tributação plena. Ora, pelo absurdo contido na premissa, ainda que verdadeiro,  não é esse o objetivo do legislador  constitucional. Em verdade, o  sistema  não suporta esse paradoxo contra si mesmo, pois é contraditório ao seu propósito.

Observa-se que pelo fato da LC 123/2006 autorizar, os tribunais estaduais esquecem a regra constitucional e julgam com base nessa lei, excluindo  as empresas inadimplentes. Mas a solução é insatisfatória. A questão é constitucional e cabe ao STF a decisão final. A Constituição Federal proíbe a sanção administrativa ou política por dívidas. Além disso, o Código Tributário Nacional, Art. 110, pelo princípio da tipicidade, veda adoção de expedientes ou formas estranhas ao texto constitucional. Não há espaço para lei alguma, abaixo da Constituição, dispor diferentemente.

O artigo 5º,  inciso XII, da Constituição Federal de 88, coloca  como direito fundamental a liberdade profissional, ao dizer que é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendida  as qualificações profissionais que a lei estabelecer. O artigo 170 parágrafo único diz que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo os casos previstos na Lei.

Apesar disso, muitos são os exemplos de sanções  administrativas e  políticas ilegais usualmente utilizados pelo Fisco, a saber, dentre outras: Apreensão de Mercadorias – As Fazendas Estaduais reiteram essa pratica antiga,  tendo o STF proibido e editado a sumula  nº 323. .Inscrição no Cadin – Muito utilizado o método, mas já há decisão do STF impedindo a prática em  Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 1454-4.Obtenção do CNPJ – Expediente ilegal utilizado pela Receita, também já condenado pelo STF, tratando-se de ilicitude do Fisco, conforme Súmula 657 do STF.  Os princípios constitucionais da proporcionalidade e do livre exercício de atividade econômica, bem como  a vedação a excessos praticados pela Fazenda Pública são garantias constitucionais. Trata-se de medida sancionatória indireta para cumprimento de obrigação. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região refere tratar-se de coação indireta, tendo afastado a sanção que obrigue as pessoas a saldarem débitos pendentes, prescrevendo que “não pode, em razão da existência de débito, recusar a prestação de seus serviços… sendo desarrazoada, portanto, a utilização de sanções administrativas como meio coercitivo para compelir o administrado ao pagamento de seu débito” (AMS 0009162-47.2007.4.01.3900/PA ). Por fim, o Supremo Tribunal Federal ao examinar casos de exclusão de empresas do regime tributário Simples Nacional, reconheceu a importância e a gravidade da situação, proclamando que os efeitos dessa exclusão são aptos à caracterização do dano de difícil reparação previsto no artigo 527 do CPC/1973.

Nesse sentido, editou o STF as Súmulas 70, 323 e 547, com o objetivo de impedir que a autoridade administrativa, a pretexto de obrigar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele desenvolvida, em obediência ao princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica. ( RE 106.759/SP, relator ministro Oscar Corrêa, DJU 18.10.1985).

Concluímos assim, que há base na Constituição e precedentes do STF para afastar a incidência da norma que afronta o sistema  como um todo, gerando a instabilidade e a insegurança jurídica. Mesmo previsto na lei ordinária ou complementar, mas estas por serem inferiores a Constituição,  rompem o sistema e afrontam a Carta Maior e não podem ser aplicadas.  Deste modo, objetivamente,  o procedimento da exclusão do regime simplificado por dívida tributária é ilegal por tratar-se de medida sancionatória indireta para cumprimento de obrigação.