A CONTROVÉRSIA DO ISS: PAGAMENTO PARA TOMADORES DE SERVIÇOS E SUA OMISSÃO LEGISLATIVA COM A L.C. 157/16 COM CONSEQUENTE EFEITO REPRISTINATÓRIO.

Como é bem regido e claro aos estudiosos do Direito Tributário, sabido é que as amálgamas devem ser feitas por meio de Lei, assim, orquestrando a obediência estrita ao que determina o princípio da legalidade, insculpido no art. 150, I da C.R.F.B./88, salvo algumas exceções.

Entretanto, devido às variações ocorrentes no mundo jurídico, algumas modificações são necessárias vistas sob a ótica legiferante, traduzindo na manutenção da norma. Como óbvio, a manutenção será feita por meio de Lei e que contemple toda dúvida existente na novel legislação, trazendo a inseparável segurança jurídica que todo o contribuinte deve gozar no momento de arcar com suas despesas tributárias e ter o desenvolvimento empresarial rotineiro.

Ocorre que o ISSQN ou ISS (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza e Imposto Sobre Serviços – respectivamente sendo os mesmos, mas de nomenclaturas diversas) foi alterado na sua norma matriz, Lei Complementar nº 116/03- que regula a exação deste Imposto-, pela Lei Complementar nº 157/2016 na questão de quem seria o ente autorizador a exigir o tributo em algumas prestações de serviços, o que, por óbvio, gerou algumas discussões que até o momento se perfazem vigentes, inclusive, no Supremo Tribunal Federal.

Dentre as varias alterações consolidadas pela L.C. 157/16 em comento, também, erigiu-se a alteração em relação à exigência tributária do tomador de serviços e não mais da matriz donde ficava localizada a empresa prestadora destes serviços. Resumo da questão: implantou-se a desordem tributária.

Como os Municípios são de grande número na nossa pátria, estes teriam a prerrogativa de regular questões complementares à Lei exposta, no entanto, o poder Federado em conjunto com sua norma nacional olvidaram-se de consignar do que se tratavam os “tomadores de serviço”.

Instaurada a omissão e verificada por cada ente arrecadador Municipal tal insuficiência informativa, iniciou-se o colapso legislativo, visto que, a partir da omissão em relação a quem seriam os tomadores de serviços, viram-se na posição de ceifar esta omissão através de norma municipal, entretanto, na sua maioria caindo em contradição nos seus textos, gerando dúvidas aos contribuintes que estavam agora encurralados pela insegurança jurídica e ausência de amparo legislativo.

Foi daí o étimo para o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.835 MC/DF com o propósito de suspender a redação da norma em comento para alguns serviços prestados, haja vista a insuficiência esclarecedora de quem seriam os tomadores de serviço. Não registrado o conceito de tomador de serviço e os Municípios instituindo normas contraditórias em relação à forma arrecadatória, o Supremo Tribunal Federal, devido à confusão, optou pela suspensão, arguindo de que a insegurança jurídica pairava sobre o contribuinte que não sabia a quem adimplir os impostos ficando vulnerável a uma bitributação.

A suspensão do ISS, por ocasião da decisão informada, foi em relação ao art.1º da LC 157/16 que modificou os art. 3º, XXIII, XXIV e XXV, tendo a decisão em comento atingido os seguintes serviços: Planos de Medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológico e congêneres; Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário; Plano de atendimento e assistência médico-veterinária; Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres; Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring); e Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing).

Ainda assinalou que os efeitos se estendem também ao art.6º, §§ 3º e 4º da L.C. 116/03, em relação também ao termo “tomador de serviço”, mas restringindo-se estes ao arrendamento mercantil, agenciamento, corretagem ou intermediação de arrendamento além de franquia a faturização.

Assim sendo, a disposição de larga escala em relação às prestações de serviços e a reforma de recolhimentos dos tributos trouxe um espaço de dúvida na relação dos contribuintes com o fisco, o que torna deveras perigoso o aceite das novas exigências tributárias, portanto, pela nova legislação. Muito embora tenha trazido modificações ao ISS, fora suspensa, o que traz, de forma presumida, a ocorrência do efeito repristinatório, ou seja, retornando a forma de arrecadação anteriormente utilizada, tendo em vista a ausência de conceito legislativo e enquanto o vício não for solucionado.

O efeito repristinatório é fenômeno legiferante que ocorre quando a norma vigente e que revogou a norma anterior é considerada inconstitucional, retornando, portanto, ao status quo ante, em relação aos efeitos da pretérita legislação. Tendo em vista a decisão do Ministro Relator Alexandre de Moraes, suspendendo os efeitos de qualquer legislação Municipal, bem como da eficácia da exigência tributária pelo local do tomador de serviços, presume-se que o efeito informado aqui passa a viger, visto que, inexistente norma controladora dos serviços em questão, retorna-se a legislação pretérita, já que os efeitos de qualquer legislação Municipal em relação à matéria tratada são consideradas invalidas enquanto não for adicionada norma nacional, com as exigências formais pertinentes, em relação ao conceito de “tomador de serviços”.

Neste sentido determinou o excelso Ministro:

“ (…) com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999 e no art. 21, V, do RISTF, CONCEDO A MEDIDA CAUTELAR pleiteada, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, para suspender a eficácia do artigo1º da Lei Complementar 157/2016, na parte que modificou o art. 3º, XXIII,XXIV e XXV, e os parágrafos 3º e 4º do art. 6º da Lei Complementar116/2003; bem como, por arrastamento, para suspender a eficácia de toda legislação local editada para sua direta complementação (…)”.

Então, muito embora não exista a declaração de inconstitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal, este suspendeu os efeitos da nova legislação o que faz presumir, no momento, para atender de imediato os anseios tributários de cada ente e para que cada empresa não fique desamparada a quem submeter seu pagamento, prevaleça a legislação pretérita, ou seja, o pagamento de ISSQN permanece da forma antiga, até que a omissão veiculada e já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal seja sanada, portanto, aplicando-se a eficácia do efeito repristinatório nos serviços comentados.

Dr. Augusto Farias. Advogado. Membro do escritório de Advocacia Zoccoli Advogados s.s.