Porque a exclusão do SIMPLES por dívida é ilegal ?

 

          Diz a Lei Complementar 123/2006, e no artigo 6º, parágrafo 2º, I, da Resolução CGSN 94/2011, que as ME e EPP que tiverem débitos tributários  com quaisquer dos entes federativos – União, estados, Distrito Federal e municípios -, deverão regularizá-los sob pena de exclusão do regime tributário Simples Nacional, previsão disposta nos artigo 17, V.

          Existe realmente dificuldades jurídicas a superar quando a própria lei ordinária determina que a existência de débitos tributários autoriza a exclusão do regime simplificado. Já são muitos os casos onde ocorreu essa perda e os prejuízos foram irreversíveis.  Em 2016 foram excluídas do regime por esse motivo, um total de 375.160 empresas. Dados constantes do site da Receita Federal.

       É notório que a carga tributária nacional é a maior do mundo, considerado o valor pago e o retorno em serviços e bens disponibilizados pelo Poder Público. Por outro lado, a instituição do regime simplificado não é favor, mas norma  contida na Constituição de 1988. Igualmente notório que nos últimos anos a economia sucumbiu a maior recessão da história recente. Contraditoriamente a arrecadação tributária aumenta  ano a ano, mas a economia encolhe. É por demais lógico que a carga tributária avança sobre o sistema produtivo e não sobre os excedentes, pois não os há na generalidade. Trazendo esse quadro para a ME e EPP, no Simples,  se tem a seguinte realidade: o devedor tributário numa economia paralisada,  impossibilitado momentaneamente de pagar os compromissos tributários em dia, em face da dívida, é excluído do regime e ainda mais  onerado com tributação elevada. Pergunta-se:  é esse o objetivo do legislador  constitucional ?  Não, não é, nunca foi. O sistema  não suporta essa contradição e tem remédio sim para esse mal.

         Pelo fato da Lei Complementar 123/2006 autorizar, os tribunais estaduais julgam com base nessa lei e de regra excluem as empresas inadimplentes. Porém a questão, como já indicado, tem outra perspectiva que refoge ao disciplinado pela lei ordinária.  A matéria é constitucional e só pode ser dirimida pelo STF. Sendo o mais sintético possível na complexidade jurídica, basta dizer que a Constituição Federal proíbe a sanção administrativa ou política por dívidas. Mais ainda, as regras e princípios constitucionais se sobrepõe a toda e qualquer norma de inferior hierarquia, por mais especial que seja.

      O artigo 5º,  inciso XII, da Constituição Federal de 88, coloca  como direito fundamental a liberdade profissional, ao dizer que é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendida  as qualificações profissionais que a lei estabelecer, enquanto o artigo 170 parágrafo único da Lei maior (CF) diz que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo os casos previstos na Lei.

     Como exemplos de sanções  administrativas e  políticas ilegais usualmente utilizados pelo Fisco, mas inconstitucionais e rejeitadas pelos tribunais, citamos:

 Apreensão de Mercadorias – Antiga pratica do fisco especialmente das Fazendas Estaduais, a apreensão de Mercadorias, cuja liberação fica sujeita ao pagamento do tributo devido, não encontra guarida, tendo há muito o STF proibido e até editado a sumula  nº 323, segundo desta, com o Min. Sidney Sanches “Não cabe na espécie, fazer justiça de mão própria, se a lei estabelece a ação executiva fiscal para a cobrança da divida ativa da Fazenda Pública”.

Inscrição no Cadin – Também impedido através da ação direta de inconstitucionalidade, Medida Cautelar número 1454-4.

 Obtenção do CNPJ – Pelos mesmos motivos já expostos, os Tribunais tem afirmado que não é lícito ao fisco impor por via obliqua, sanção política a devedor remisso – sumula número 547 do STF. Há muitas outras.

         Está nos princípios constitucionais da proporcionalidade e do livre exercício de atividade econômica, a vedação aos excessos praticados pela Fazenda Pública. Deste modo, o procedimento da exclusão do regime simplificado por dívida tributária, fere a Carta Magna. Trata-se de expediente sancionatório indireto para cumprimento de obrigação. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região refere tratar-se de coação indireta,  tendo afastado a sanção que obrigue as pessoas a saldarem débitos pendentes, prescrevendo que “não pode, em razão da existência de débito, recusar a prestação de seus serviços, uma vez que o ordenamento jurídico confere ao credor meios legais próprios para cobrança de seus créditos, sendo desarrazoada, portanto, a utilização de sanções administrativas como meio coercitivo para compelir o administrado ao pagamento de seu débito” (AMS 0009162-47.2007.4.01.3900/PA ). Há outras decisões similares.

        Por fim, é  decisão do Supremo Tribunal Federal que analisando o caso, ao serem excluídas empresas do regime tributário Simples Nacional, proclamou que “nesse regime, em que há, entre outras vantagens, tratamento diferenciado e favorecido quanto ao recolhimento de tributos e ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, as micro e pequenas empresas têm a possibilidade de sofrerem uma menor tributação, o que impacta, lógica e diretamente, no seu caixa. Os impactos econômicos, financeiros e jurídicos decorrentes da exclusão da impetrante de regime de tributação que é mais favorável ao exercício de suas atividades são aptos à caracterização do dano de difícil reparação previsto no artigo 527 do CPC/1973”.

          Nesse sentido, editou o Supremo Tribunal Federal as Súmulas 70, 323 e 547, com o objetivo de impedir que a autoridade administrativa, a pretexto de obrigar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele desenvolvida, em obediência ao princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica. (Nesse sentido: RE 106.759/SP, relator ministro Oscar Corrêa, DJU 18.10.1985).

         Assim, há base na Constituição e precedentes do STF para afastar a incidência da norma que afronta o sistema  como um todo, gerando a instabilidade e a insegurança jurídica. Concluímos assim, que  é ilegal a exclusão do Simples Nacional da empresa devedora de tributos, se esta for a causa determinante da exclusão.